مشروعیت و «حقوق»

فقه یهودی، مسیحی یا اسلامی را نمی‌توان حقوق نامید (گرچه گاه نوشته و گفته شده است). مگر مسامحتا و بصورت اضافه‌ی ترکیبی، مانند حقوق یهودی یا اسلامی. حقوق چونان یک مقوله‌ی تاریخ اجتماعی با فقه تعارض دارد. فقه حوزه‌ی تکلیف است، حقوق قلمرو حق است. و به همین سبب از نظر تاریخ اجتماعی نیز دومی آلترناتیو اولی است. از نظر اتیک نیز حقوق با فقه متفاوت است. فقه مبتنی بر اعتقاد و ایمان است و دخالت خدا و نظامت او در مناسبات فردی مردم در آن مفروض است. در حالی که حقوق غیر اعتقادی است و ربطی به ایمان ندارد. به همین دلیل حقوق در تنهائی انسان حضور ندارد. و این بنیاد اندیشه‌ی آزادیخواهی است. کمی این سو تر از تنهائی و تفرد، زندگی خصوصی است. حقوق در این جا با سلب صلاحیت خود چونان یک ناظر و آمر، قلمرو اختیارات خود را می‌آغازد. چگونه؟ با جدا کردن قلمرو صلاحیت خود از قلمرو اخلاق. در حالی که اخلاق به این تعبیر (یعنی اختلاط اخلاقی) یک پیش فرض فقهی است که در هیچ حالی فرد را رها نمی‌کند.

حقوق با جدا کردن قلمرو خود از اخلاق به دانش تبدیل می‌شود. مانند فیزیک. همچنان که کاربرد فیزیک اسلامی یا یهودی مجاز نیست. کاربرد ترکیب‌های حقوق یهودی یا اسلامی نیز دور از دقت علمی است.

فقه بر اخلاق به معنای یک سیستم ثابت و آمرانه‌ی ارزشی که در فرهنگ اروپائی «اتوز» (ETHOS) نامیده می‌شود مبتنی است. رابطه‌ی فقه با این سیستم ارزشی برخلاف رابطه‌ی حقوق و اتیک دوگونه نیست، که هم مبتنی بر آن باشد و هم آن را متحول کند. چرا؟ چون حافظ این آمریت ارزشی است.

اتیک ولی بر خلاف «اتوز» (گرچه ممکن است هردو کلمه را اخلاق ترجمه کرد) فرادینی و فرا اعتقادی است. اتیک خود، دانش بررسی تحولات و دینامیسم رفتاری انسان بر اساس عام ترین قواعد خدشه ناپذیر همزیستی است، که قواعد دیانت و مذهب نیز ناگزیر از انظباق خود با آن اند. بنیادگرائی در واقع مقاومتی است در برابر این انطباق، و تجلی چالش، جدال و تعارض میان اتیک و اتوز است و رسالت آن جلوگیری از تبدیل و تحول «اتوز» به اتیک است.

گفتیم سطح استدلال در «اتوز» ثابت است در حالی که در اتیک متحول است. اصلا خود این تحول در سطح استدلال، اتیک زندگی مدرن است.

این، به شکلی دیگر همان بحث مشروعیت [۱] است. دوگونه مشروعیت را باید جدا کرد. مشروعیت دینی یا «اتوز»، و مشروعیت اتیک، که بصورت مدرن آن همان مشروعیت حقوقی است. یا به هرحال با آن هماهنگ است. مشروعیت دینی مشروعیت پیشاحقوقی است و بر اخلاق پیشاحقوقی مبتنی است که ثابت و دستوری و انتزاعی است. آن اخلاقی را که نیچه فیلسوف بزرگ معتقد است که از دروغ تغذیه می‌کند همین اخلاق است. که بر سطح ثابتی از استدلال در نظام ارزشی یکدست و ثابت و یک گونه (و البته دوگانه) و وحدت گرا مبتنی است. نیچه گفت: هیچ کس به اندازه‌ی واعظ‌ها و کشیش‌ها به دروغ محتاج نیست. در حالی که دروغ در مناسبات پساحقوقی (یعنی در نظام حقوقی پیش رفته) موضوعیت اخلاقی ندارد، و بیشتر موضوع فرهنگ است. یعنی مشکل فرهنگی است نه مشکل اخلاقی.

هنگامی که یک ایده، یک رابطه، یک سیاست فاقد مضمون اخلاقی است مشروعیت ندارد. این مضمون اخلاقی را اما سطح متغیر استدلال در عرف تعیین می‌کند.

ممکن است سیاست یا رابطه یا ایده‌ای مشروعیت پیشاحقوقی داشته باشد. مانند حاکمیت دینی بطور کلی، که امروز به هرحال مشروعیت ندارد، نه ملی و نه بین المللی. برای همین است که از تغییر و تحول استدلال می‌هراسد چون از آن آسیب می‌بیند. چون این تحول در استدلال، تئوری وحدت را که مبتنی بر سیستم ارزشی ثابتی است از کار می‌اندازد. پس آنچه که در گذشته مشروع بود ممکن است امروز مشروع نباشد، تنها بدین سبب که در عرف متمدن نامعقول شمرده می‌شود. شکست سوسیالیزم چونان یک ایدئولوژی دولتی را نیز در رابطه با همین عرف متمدن یا تمدن عرفی که زیر تاثیر دگرگونگی در سطح استدلال است باید بررسی کرد.

سطح ناثابت استدلال گاه با چالش مشروعیت با قانونیت نمایان می‌شود: جزای اعدام، یک جزای نامشروع است گرچه قانونی باشد. چرا؟ صدور حکم مطلق یعنی حکم ابدی در باره‌ی سرنوشت فردی تابع بی تحرکی در سطح استدلال است. و این است که گاه موجب تضاد قانون با اتیک می‌شود. دیرترین گونه‌ی این تضاد را در رابطه‌ی بین آنتیگونه و کرئون می‌شناسیم . این چیزی است که می‌توان آن را تعارض حقوقی در قانون نامید. توضیح بدهیم: کریستیان کلار از سران گروه چریکی «راف» (ادامه‌ی بادر و ماینهوف) که به سبب ارتکاب چند فقره قتل به ابد محکوم بود بر اساس حکم دادگاه اشتوتکارت پس از بیست و شش سال برغم عدم ندامت و برغم مخالفت خانواده‌های قربانیان آزاد می‌شود. این حکم، در حقیقت حکم دولت حقوقی است. دادگاه ولی به عنوان ارگان قضائی دولت حقوقی برخلاف همه‌ی مخالفت‌ها و مقاومت‌ها (و شاید برخلاف نظر شخصی قضات) گرچه مستندات قانونی به اندازه کافی روشن است، اما در واقع به استناد موقعیت جامعه شناختی سطح استدلال درجامعه‌ی عرفی است که می‌تواند با اعتماد به نفس چنین حکمی صادر کند. به استناد عدم ندامت (که برخی آن را شرط آزادی می‌دانند) نمی‌توان آزادی فردی کسی را سلب کرد. ندامت از فاشیسم حتا مخالف روح یا مضمون قانون است و نامشروع است. ندامت[۲] چونان یک مقوله، پاره‌ی جدانشدنی یک نظام اخلاق فقهی و ایدئولوژیک و پیشاحقوقی است که در آن، صدور احکام مطلق و ابدی نه تنها ممکن است، که از اصول اندیشگی آن است.

استناد حقوق به نظام دگرگونه شونده‌ی استدلالی در جامعه، اتکاء حقوق به جامعه شناسی را که رابطه‌ای مدرن است نشان می‌دهد. و این، دانش حقوق را از فقه که تنها یک فن و تکنیک قضائی با ویژگی دیرینه شناسانه است متفاوت می‌کند.

نتیجه‌ی دیگری که از صدور حکم دادگاه اشتوتکارت بیرون می‌آید این است که نه تنها جزای اعدام که حبس ابد نیز چونان حکمی مطلق، دیگر در نظام حقوقی نمی‌گنجد. به همین سبب قانون ناچار می‌شود حبس ابد را معنا کند: حبس ابدی حبسی است که دستکم از پانزده سال و دست بالا از بیست و شش سال نمی‌گذرد. پس نه تنها اعدام، جزائی غیرانسانی است، حبس ابد نیز چون یک حکم مطلق است مشروعیت ندارد.

نتیجه‌ی دیگری که از حکم آزادی کلار می‌توان گرفت این است که کاری را که ندامت در جامعه‌ی پیشاحقوقی می‌کند در جامعه‌ی پساحقوقی با مکانیزم دیگری عملی می‌شود. یعنی عدم ندامت اینجا بار ارزشی ندارد و عرف متمدن و رسانه‌های نماینده‌ی آن ضمن تجویز آزادی آقای کلار در حد معینی از او فاصله می‌گیرند. آنچنان که این روزها در رسانه‌ها آمد جامعه‌ی رسانه‌ها در اختیار آقای کلار پس از آزادی او، پودیوم[۳] نخواهند گذاشت تا عده‌ای از آن سو هورا بکشند و اعتبار حقوقی و جامعه شناختی حکم دادگاه را متزلزل کنند.

ناصر کاخساز
۲۶.۱۱.۲۰۰۸
---------------------------
۱- مشروعیت یک ترم متحول و جامعه شناختی است. امروز حتا بیشتر معنای معروفیت (از ریشه‌ی عرف) که ظاهرا معنای مخالف آن را دارد می‌دهد. این عرف جامعه‌ی متمدن یعنی عرف جامعه‌ی حقوقی است که مشروعیت بخشی می‌کند. در جامعه‌ی پیشاحقوقی چون تصورات عرفی مبتنی بر «اتوز» یعنی سیستم ارزشی ثابتی است، مشروعیت مقوله‌ای دینی است و برابرنهاد قانونیت است. این نقش در جامعه‌ی حقوقی از «اتوز» رها می‌شود و به اتیک واگذار می‌شود. با این همه، مشروعیت در این جا نیز گرچه از عرف برمی خیزد، ولی مفهوما به اتیک متمایل است. اما این تمایل نتیجه‌ی دگرگونی در سطح استدلال در جامعه‌ی عرفی است. و از این طریق تعارض مشروعیت با قانونیت در جامعه‌ی حقوقی حل می‌شود. مشروعیت بخشی یا بصورت دادن رای، خود را نشان می‌دهد ( فعل مثبت)، یا با نشان ندادن مخالفت با مصوبه‌ها و رخدادها (فعل منفی). دو مثال برای فعل منفی: در مثال آزادی "کریستیان کلار" در برابر تلاش‌های گوناگون برای این که آقای کلار تا پایان عمر در زندان بماند، جامعه‌ی عرفی آزادی او را با آرامش خود تصویب کرد. در رابطه با دست آوردهای حقوق زنان در نیم قرن گذشته نیز، جامعه‌ی عرفی نقشی مشروعیت بخش و تعیین کننده داشته است.
۲- ندامت قربانی که طبیعتا به منظور تخریب درونی و هتک آبرو و حیثیت انسانی قربانی انجام می‌شود، فعل و کنش عاملی است که آن را به اجرا می‌گذارد و زیر عناوین بالا قابل تعقیب است. این فعل و کنش چون در قلمرو بزه‌های ضد انسانی است مشمول مرور زمان نیز نمی‌شود.
۳- امکان و زمینه